Sumario: 1. Introducción, 2. Las medidas de protección en el marco de la Ley 30364, 3. ¿Qué sucede cuando los agresores incumplen las medidas de protección?, 4. Respecto al concurso aparente de leyes, 5. Principios del concurso aparente de leyes, 6. Conclusiones.

1.- Introducción

Con la publicación de la Ley 30364, el Estado peruano reformó el sistema de protección de los derechos fundamentales de las mujeres y los integrantes del grupo familiar, incorporando algunas modificatorias al Código Penal y Procesal Penal con la finalidad de brindar un máximo de tutela a las mujeres y demás personas vulnerables del grupo familiar.

Por lo que, salvaguardando la integridad física, psicológica, patrimonial o sexual de las víctimas y sus familiares, los juzgados de familia emiten medidas de protección a su favor.

¿Pero qué sucede cuando los agresores incumplen o contravienen las medidas de protección?, ¿Cuáles son los efectos penales?, teniendo en cuenta que este hecho encaja como agravante del delito de agresiones en contra las mujeres o integrantes del grupo familiar y como agravante del delito de desobediencia a la autoridad, problemática que debe resolverse en mérito al principio de especialidad.

2.- Las medidas de protección en el marco de la Ley 30364

Las medidas de protección son decisiones judiciales que adopta el Estado a través de un juez de familia para hacer efectivo el cuidado y protección de la integridad de las mujeres, niños, niñas, adolescentes u otro integrante del grupo familiar cuando son víctimas de violencia en su contra. Asimismo, las medidas de protección se dictan con el objeto romper el círculo de violencia de género”.

La Ley 30364 establece un tratamiento o proceso especial a favor de las víctimas de violencia, uno, que es el proceso de tutela o protección, donde los jueces de familia emiten medidas de protección y/o cautelares y otro, que es el proceso de sanción, donde los jueces penales determinan responsabilidad penal de los denunciados, este alcance o tratamiento especial es regulado por su Reglamento establecido en el Decreto Supremo 004-2019 -MIMP.

El art. 32 del Texto Único Ordenado de la Ley 30364 establece: “El objeto de las medidas de protección es neutralizar o minimizar los efectos nocivos de la violencia ejercida por la persona denunciada, y permitir a la víctima el normal desarrollo de sus actividades cotidianas; con la finalidad de asegurar su integridad física, psicológica y sexual, o la de su familia y resguardar sus bienes patrimoniales”.

Asimismo, el fundamento 22 de la Sentencia 3378-2019-PA-/TC señala:

“(…) Estos mandatos judiciales contienen una obligación que debe ser cumplida por el agresor, pues, el trámite de las medidas de protección es independiente del trámite de la denuncia por violencia, que se inicia generalmente, cuando el Juzgado de Familia remite los actuados al Ministerio Público para que realice la investigación correspondiente. De ahí que el dictado de una medida de protección no significa la atribución automática del estatus de responsable penal al presunto agresor de violencia (…)”.

3.- ¿Qué sucede cuando los agresores incumplen las medidas de protección?

Ante este hecho, el delito puede ser subsumido en dos tipos penales:

• Artículo 122-B, numeral 6 del CP, que reprime con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de tres años, “Si se contraviene una medida de protección emitida por la autoridad competente”.
• Artículo 368, último párrafo del CP, que señala: “Cuando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra los integrantes del grupo familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años”.

Esta situación origina una problemática normativa, toda vez que en muchos distritos judiciales el delito de incumplimiento de medidas de protección se califica como agravante del delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar y otros como agravante del delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, ocasionando doble investigación por un mismo hecho al no existir unidad de postura.

Existen ocasiones donde las fiscalías especializadas en delitos contras las mujeres, derivan estos casos a las fiscalías comunes para su procesamiento por el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, sin tomar en cuenta la reiterada agresión del denunciado sobre su víctima, es decir que éste ya cuenta con medidas emitidas a consecuencia de actos de violencia ejercidos contra la parte agraviada y que se ha generado un expediente en el juzgado de familia.

Sobre este tema la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el séptimo fundamento ha sostenido: Casación N. 1879-2022/ Ancash (…) desde una perspectiva jurídica, en el presente caso la acción ejecutada por el agente ha de entenderse como una unidad; y siendo ello así, la conducta del procesado está íntegramente comprendida en el artículo 122-B, segundo parágrafo, numerales 6 y 7 del Código Penal. Por otro lado, el artículo 368 del Código Penal, solo sanciona la conducta de desobedecer o resistir una medida de protección legalmente dictada y no así la de agredir físicamente a una mujer en presencia de su menor hijo e infringiendo una medida de protección.

Asimismo, la Casación 7-2022/AREQUIPA establece que entre ambas normas existe un concurso aparente de leyes y que, para efectos de una correcta determinación del tipo penal, se debe tomar en cuenta la reglas o principios del concurso aparente de leyes, con el propósito de no vulnerar el principio constitucional de ne bis in idem.

Con los criterios dogmáticos de especialidad, subsidiariedad, consunción o alternatividad para elegir la norma aplicable y conocer si estamos ante un concurso de delitos, que se presenta como concurso ideal de delitos y concurso real de delitos o, ante un concurso aparente de leyes.

4.- Respecto al concurso aparente de leyes

El Código Penal actual no regula el concurso aparente de leyes, como sí lo hacía el Código Penal de 1924, específicamente, en su artículo 106. Pero, aplicar esta figura a un hecho de connotación penal se basa en el principio de legalidad, pues solo será sancionable una conducta si, antes, se encuentra tipificada en nuestro ordenamiento legal (F.9 Casación 1204-2019, Arequipa).

Hurtado (2005) señala: “El concurso aparente de leyes o también llamado unidad de ley, se verifica cuando varias disposiciones convergen hacia el mismo hecho (acción), pero la aplicación de una de estas excluye la de las demás”. (p. 957).

Al respecto, el fundamento 4 de la Casación 2085-2021, Arequipa señala:

       “(…) Entre los artículos 368 y 122-B, parágrafo final, numeral 6, del Código Penal, existe un concurso aparente de leyes, pues de lo contrario se produciría una vulneración del nebis in idem, que se resuelve a favor del artículo 122-B del Código Penal, más allá de la incoherencia del legislador al fijar una pena menos grave a la conducta que importa un mayor injusto”.

Asimismo, el fundamento 5 de la Casación 7-2022/Arequipa establece:       La relación concreta entre los artículos 122- B segundo párrafo numeral 6, y último párrafo del artículo 368 del Código Penal, es de concurso aparente de leyes cuando se contraviene (o se desobedece) una medida de protección dictada con motivo de un procedimiento abierto contra el imputado por un delito asociado a violencia familiar.

5.- Principios del concurso aparente de leyes

Bacigalupo (1999) al explicar sobre el concurso aparente de leyes refiere:

Habrá un concurso (aparente) de leyes penales cuando el contenido del ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro y, por lo tanto, el autor solo haya cometido una única lesión de la ley penal. Esta situación se da cuando entre los tipos penales que serían aplicables al caso concreto exista una relación de especialidad, de subsidiariedad o de consunción. (p.172)

El fundamento 12 de la Casación 1204-2019/Arequipa señala:

“(…) Ahora bien, existen criterios y principios para resolver el concurso aparente de leyes, tales como: especialidad, subsidiariedad y consunción. Así, en la especialidad, el tipo desplazado está contenido conceptualmente en el desplazante. En la subsidiariedad, un tipo opera como tipo de recogida o residual si la conducta del autor no está abarcada o comprendida por un tipo sancionado con pena más grave. Y de consunción se habla cuando el tipo desplazado acompaña, aunque no de modo conceptualmente necesario, sí típicamente, al delito más grave”.

Consideraremos que en relación al principio de especialidad es aplicable al hecho la norma especial sobre la general, teniendo en cuenta la estructura del tipo penal del artículo 122-B de CP, que es más específica que la prevista en la parte in fine del artículo 368 del CP, pues no basta evaluar los elementos del tipo penal, sino el contexto de la violencia contra la mujer o en los integrantes del grupo familiar, acudiendo para ello a los acuerdos plenarios para una mejor interpretación sobre el tema.

Asimismo, respecto al principio de subsidiariedad se evidencia que la agravante establecida en el numeral 6) segundo párrafo del artículo 122-B del CP está intrínsecamente relacionada con el tipo base, por lo que debe aplicarse dicha agravante.

Sobre el principio de consunción, debe interpretarse que la agravante del numeral 6) segundo párrafo del artículo 122-B del CP, absorbe a la agravante de la parte in fine del artículo 368 del CP, toda vez que la desarrolla más ampliamente.

6. Conclusiones

• Respecto a la doble tipificación del incumplimiento de las medidas de protección, corresponde subsumir la conducta en el artículo 122-B parágrafo final, numeral 6 del Código Penal en aplicación a los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción correspondiente al concurso aparente de leyes, quedando desplazada la aplicación de la agravante del artículo 368 del CP por la norma especial.
• La conducta típica del delito de agresiones en contra de la mujer o integrantes del grupo familiar es la agresión y el bien jurídico protegido es la integridad física y la salud, mientras que, en el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad, la conducta típica es el incumplimiento de un mandato judicial y el bien jurídico es la Administración Pública.
• Consideramos que debe aplicarse el principio de interpretación normativa de, ne bis in ídem, el principio de la debida diligencia y el derecho a una vida libre de violencia, contemplado este último en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (Cedaw) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belem do Pará).